知识产权案例

一、发明专利侵权行政诉讼经最高法院再审维持专利局决定

案情简介：

2016年5月5日，A市知识产权局作出（2016）第1号专利侵权纠纷案件处理决定书，决定：1、请求人B热水器厂就其“壳管储水多管加热联箱热流体换热器及其制作工艺”发明专利诉被请求人C公司，现有技术抗辩成立，判定C公司不构成侵权。2、对B热水器厂提出的其他请求事项，不予支持。

B热水器厂不服处理决定书，向济南中院提起行政诉讼，请求撤销被告A市知识产权局作出的（2016）第1号专利侵权纠纷案件处理决定书，赔偿经济损失20000元。被告委托冯克法律师代理诉讼。冯克法律师经过对委托人审理案件过程及资料的认真梳理分析，提出了详尽代理意见，全程参与了本案的一、二审及再审全过程。

该案经济南市中级法院审理，认定C公司公开销售的产品在涉案专利申请日之前，被告采信C公司主张其实施的技术属于现有技术的抗辩，并无不当。B热水器厂主张被告行政行为程序违法，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持，判决驳回B热水器厂诉讼请求。B热水器厂不服判决，向山东省高院提起上诉，山东高院驳回上诉，维持原判。B热水器厂仍然不服，向最高人民法院提出再审申请，请求撤销A市专利局决定书和一、二审判决，经最高人民法院开庭审理，认为B热水器厂提交的证据并不足以推翻被诉决定和一、二审判决认定的在先销售行为，驳回再审申请。（下附一、二审代理意见）

一、被告依法作出决定，程序不违反法律规定

原告认为被告违反法定程序，没有事实和法律依据。

（一）原告认为在2016年4月7日质证后取得的所有证据均未通知原告质证，没有事实依据。

事实是，不是被告没有通知原告质证证据，而是原告两位代理人在接到通知后均拒绝参与取证及证据质证。被告提供的第161-165页证据充分证明了原告在接到被告质证证据的通知后拒绝质证的事实，庭审中原告代理人也明确认可了该事实，只是辩称被告单方通知质证，所以拒绝。原告另一代理人也认可了在4月18日拒绝参加取证、质证的事实。

因此，原告在被告多次通知进行证据质证的情况下，意识到证据对己方不利，而拒不配合被告的审理工作，拒绝对相关证据进行质证，完全是原告主动放弃了自身的相关权利，被告对案件继续审理并做出决定，完全符合相关法律规定。

（二）原告认为被告做出处理决定超过法定期限，没有依据。

《专利行政执法办法》第21条第1款规定，专利行政执法机关处理案件的期限在经过批准后为四个月。被告于2016年1月20日立案审理本案，5月10日作出处理决定书，并于同日送达双方当事人，未超过审理期限。

（三）原告认为被告超越第三人主张审理案件，没有依据。

原告认为第三人仅主张“先用权”，而没有进行“现有技术”抗辩，显然与事实不符。

在证据第122页的第一段，第三人首先就认为原告专利技术及第三人生产产品的技术均为现有技术，其次才认为“享有先用权”。

第三人主张2011年11月14日前市场上已销售与第三人产品及专利人描述特征完全相同的产品，在原告申请日2013年12月31日前已进行了生产销售，并投放市场，均表明了该技术特征已经被公开，且产品已公开投放市场，故构成对该技术的公开，使得该技术成为现有技术，而不是“先用权”。

另外，在口审笔录中（第130页倒数第三段）第三人明确主张涉案产品技术为现有技术，所提供的实物也用于证明“先用权或现有技术”。

尤其是，原告对被告口头审理时总结的审理焦点为“是否构成现有技术抗辩”也明确表示认可，没有提出异议或补充。

（四）认为被告电话通知质证违反法定程序，没有依据。

无论《专利行政执法办法》还是《山东省专利保护条例》，对专利行政执法机关进行的口审规定中，均没有排斥电话通知的方式，也没有明确规定采用书面通知的方式，因此，被告采取足以到达相关当事人的通知方式，无论书面通知还是电话通知，均不违反法律规定。

（五）原告认为被告滥用职权调取证据，没有依据。

被告于4月18日、22日进行调查取证，是在依法履行法定职责、行使法定职权。根据《专利行政执法办法》第三十七条第二款的规定，“在处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为过程中，管理专利工作的部门可以根据需要依职权调查收集有关证据”，在被告认为存在的证据可能影响案件审理结果时，依法定职权调查收集有关证据，符合法律法规及规章的规定，何况被告的取证是在被申请人（第三人）提出口头申请的情况下进行的。

（六）原告代理人认为被告在审理过程中侵犯了其作为代理律师的“所有权利”，显然是一种严重不负责任的表述。

卷内证据显示，代理律师作为口审时申请人的代理人参与了开庭，质证了证据，发表了代理意见，被告也将其代理词及质证意见入卷提交法庭，何来侵犯了其“所有权利”之说；庭审中其也陈述了2016年4月18日通知其与被告一同取证、而其在原告另一代理人要求下拒绝前往取证、质证的事实，均可以说明其被告侵犯其律师代理权利的说法没有任何依据。

二、被告认定被控侵权产品技术方案系现有技术，理由充分，证据确凿

1、原告当庭认可被控侵权产品与被告从产品购买方王某处调取的产品技术方案完全一致。

2、王某的换热器销售时间不容置疑。行政审理程序中，被申请人（第三人）多次向被告提供相关证据及线索，但均因为无原始证据证明销售时间而未被认定。在其通过销售台账、案外人潘某的安装台账找到王某后，王某向其提供了当时购买换热器时出具的收据。从销售、安装台账的记载，到收款单据及王某证言，均可以证实该换热器的销售时间与收据时间一致，证据形成完整链条，证明力不容置疑，充分表明在原告专利申请日前，甚至其所提出的优先权日之前，该技术方案已经在市场上广为人知，相关产品已经公开销售。原告没有任何证据证明台账、收据等的不真实性，也没有提出令人信服的合理怀疑；反而其在得知被告调取该证据时拒绝一同取证、拒绝质证的行为，足可反映出其已经意识到该证据的证明力。

三、原告要求被告赔偿损失没有任何依据

原告向法庭提交了其进行行政诉讼产生的律师代理费、交通费、诉讼费等证据，但这些证据均系其行使诉讼权利而支付的费用，而不是其权利受损而造成的损失，与被告的具体行政行为无任何法律关系，更不是法律规定应由被告赔偿的范围。

综上，被告对原告提请的与第三人专利侵权纠纷的处理决定，程序合法，证据充分，结论正确，请法庭驳回原告的诉讼请求。（一审代理意见）

一、被上诉人认定构成现有技术抗辩事实清楚，证据充分，各证据可以形成完整的证据链条。

1、被上诉人认定构成现有技术抗辩，有如下证据支持：

（1）王某的调查笔录（证据卷152、153页）。王某证实其于2013年7月份购买并安装的换热器，系从永福路加油站对面的桑乐太阳能专卖店购买。购买时要了收据，并向知识产权局的调查人员提供了收据。

（2）王某提供的收款收据（证据卷154页）。该收据记载王某于2013年7月28日购买桑乐太阳能一台，1米换热器（8组76）。该收据从陈旧程度、记载事项上分析足以使调查人员确信其真实性。

（3）潘某的调查笔录（证据卷157、158页）。证明王某的收据是其安装当天为其开具的，而且有销售台账记录。是潘某2013年5、6月份从第三人处购进的。

（4）潘某的销售安装台账（证据卷62-78页）。其中第72页第二行王某的销售安装记录。显示：安装时间为28日，家庭住址为王某住址，所留电话为王某儿媳电话，换热器为8组Í1米，付款方式为定金，全交。

该销售安装台账与王某证言、收据显示的时间2013年7月28日能够相互印证。上诉人认为销售台账时间只记录了28日，没有记录哪年哪月，而从台账的上、下记录可以发现，时间正是2013年7月28日。台账是每天流水记录，当然不会写全年月日，这种简洁的记录恰恰反映了证据的真实性。

（5）第三人的调查笔录（证据卷159、160页）。证明王某2013年7月28日从潘某处购买的换热器，系第三人于2013年6月6日出售给潘某的，当时没有开发票或收据，但有销售台账。

（6）第三人销售给桑乐的台账记录（卷55-57页）。第56页记载2913年6月6日销售给桑乐换热器76-80、76-1米、76-1米各两台。

（7）调查人员从王某家中拆下的换热器实物。

上述证据已经形成一个完整的证据锁链，充分证实了在专利申请日前的2013年7月28日，王某已经购买了该换热器。

（8）而该换热器经过被上诉人与上诉人专利权权利要求1逐一严格比对，技术特征完全相同。上诉人在一审庭审中也明确回答王某处拆下的换热器的技术特征与其权利要求1技术特征完全相同。因此，第三人在上诉人专利申请日2013年12月31日前使用该技术的行为构成现有技术抗辩。

上诉人想尽各种可能的猜测，认为被上诉人偏向第三人，甚至认为被上诉人伪造各种证据。被上诉人需要说明的是：第一，被上诉人作为国家专利管理行政机关，在处理专利侵权纠纷时，既要严格保护专利权人的利益，也要依法保护社会公众的义务，二者不能偏废。第二，被上诉人作出第三人使用现有技术的认定，是建立在大量充分的事实基础上的；第三，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十四条规定， 国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，除非上诉人有相反的证据足以推翻。上诉人这样在没有任何相反证据支持的情况下妄加猜测是不能成立的。

二、一审程序合法，适用法律正确。

1、一审法院对本案的审理及判决，完全依照法定程序，不存在任何违反规定之处。

2、被上诉人作出的决定也是完全依照法定程序，不存在程序违法问题。

上诉人以被上诉人在2016年3月29日口头审理之后取得的证据均未经其质证为由认为被上诉人存在程序违法之处，这种说法完全站不住脚。

（1）被上诉人通知上诉人现场取证时，上诉人先是派代理人参加，但当被上诉人组织前往现场调取证据时，代理人表示上诉人要求其不能参加，于是离开，没有参加现场取证。上诉人的这种拒不配合的行为，不能成为阻碍被上诉人作为执法机关调取证据的理由。被上诉人依法调取的证据，具有相应的法律效力。

（2）上诉人拒绝质证证据。4月19日，被上诉人工作人员电话通知上诉人的代理人（其实是上诉人的实际控制人）来被上诉人处质证相关证据，但其明确表示“不来”。上诉人这种在得知证据对其不利以后的拒不配合行为，给被上诉人的工作带来了很大麻烦。被上诉人为了保存证据，工作人员对通知上诉人质证的电话进行了记录，并从通讯公司调取了被上诉人办公电话的通讯记录，记录显示被上诉人电话通知的事实存在。

被上诉人作为处理专利侵权纠纷的行政执法机关，在履行了相关通知手续而一方当事人拒不配合的情况下，依法作出处理决定，完全符合法定程序。上诉人认为被上诉人不应当电话通知，没有任何法律依据。

综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。（二审代理词）

二、提起确认不侵权之诉维护当事人“华润”字号合法使用权

案情简介：

2014年12月26，某华润公司收到华润集团有限公司发出的警告函，要求该公司在15个工作日内完成变更（华润字号变更），并将变更后的营业执照副本快递给被告。如未在15个工作日内收到回复，华润集团有限公司将直接启动法律行动。

但华润集团有限公司在发出警告函15日后迟迟未采取法律行动，某华润公司因无法确定华润集团有限公司是否起诉该公司侵权而严重影响正常经营，合法权益受到影响。

为解决这一问题，某华润公司委托冯克法律师寻求救济途径。经过审慎研究，冯克法律师认为该公司对华润字号的使用不侵犯华润集团有限公司的商标权和字号权，建议该公司提起确认不侵权之诉。

该案最终和解，维护了该公司的合法权益。（下附代理词）

一、本案符合确认不侵权之诉的起诉条件

最高法院在【（2011）民提字第48号】中认为，“确认不侵犯专利权之外的其他确认不侵犯知识产权之诉是否具备法定条件，应参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查；人民法院受理当事人提起的确认不侵权之诉，应以利害关系人受到警告，而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提”。因此，提起确认不侵权之诉要具备两个条件，一是受到了侵权警告，二是警告人未在合理期限内提起诉讼。

本案中，原告于2014年12月26日收到被告向原告发出的警告函，要求原告在15个工作日内完成变更（华润字号变更），并将变更后的营业执照副本快递给被告。如未在15个工作日内收到回复，被告将直接启动法律行动。（见“证据册（壹）第一组：被告侵权警告函）

从被告发出的警告函看，警告内容具体明确，认为原告的华润字号侵犯了其华润商标权和华润字号权；从合理期限看，来函明确被告采取法律行动的期限是原告收到警告函后的15日，即如果被告在15日内收不到原告的变更回复，被告就会提起诉讼。虽然《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定应当给权利人留出起诉的合理期限为2个月，但本案中被告为自己规定了15日的起诉期限，因此原告认为被告对自己行使权利的期限的约束，在原告没有反对的情况下，理应对被告具有约束力。即被告在2015年1月10日后就应该就原告是否侵权提出诉讼，而被告并没有采取任何法律行动，故原告只好提起诉讼，请求法院依法判定。

代理人的这一观点，可以从最高法院【（2011）民提字第48号】案件得到支持。北京天堂公司于2010年2月8日向南京烽火公司发出侵犯著作权警告函，并于同日向北京市第一中级人民法院递交诉状，起诉南京烽火公司侵犯其著作权。南京烽火公司于2010年2月11日收到北京天堂公司的警告函，并于2010年2月26日向江苏省南京市中级人民法院提起确认不侵权诉讼，北京天堂公司在答辩期内提出管辖异议申请。最高法院认为“在北京天堂公司已经启动诉讼程序的情况下，南京烽火公司不应当就相同的法律关系再提起确认不侵权诉讼”，因而驳回了南京烽火公司的起诉，而并没有认为其起诉的期限不合理。

二、原告的华润字号不侵犯被告商标权

（一）原告没有将华润字号突出使用，而只是作为企业名称的一部分规范使用。

被告警告函称：“我集团近期发现贵企业未经许可，擅自将“华润”作为企业字号，有可能对社会公众造成误导而认为与华润集团有任何关系，从而使社会对华润集团的认知产生混淆和淡化。”

首先，原告的企业名称经过合法注册，不是被告说的“擅自”作为企业字号。

“证据册（壹）第二组”列明了原告的企业法人营业执照、台港澳侨投资企业批准证书、企业名称核准通知书和组织机构代码证等四份书证，充分说明原告的设立是经过山东省人民政府、工商局和技术监督局依法批准的，而不是被告所称的“擅自”使用。

其次，原告没有突出使用华润字号，而是规范使用企业名称。原告对华润字号的使用，仅仅是作为企业名称的字号使用，而没有将其突出出来作为商标使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００２〕３２号）第一条（一）的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用时，如果容易使相关公众产生误认的，可构成对商标权的侵犯，因此原告规范使用企业名称的行为，不是将华润作为商标使用，不构成对华润商标的侵犯。

再次，原告商品使用的商标是原告自己享有注册商标使用权且被国家工商局认定为驰名商标，原告没有、也没有必要使用华润作为产品商标。见“证据册（壹）第三组”证据12）。

（二）被告没有在与原告商品相同的商品上注册商标

通过枣庄市兴鲁公证处（2014）枣兴鲁证民字第85号公证书公证的事实可知，被告申请注册的华润商标中，与原告经营范围有关的只有第1256497号和第3152192号两个商标，且都是注册在第16类上。而原告生产的商品在国际分类注册表中是第19类。因此，在原告核定使用的商品上，被告没有注册商标，所以更不存在所谓侵犯被告商标权的问题。同时，即使被告在第16类上注册的商标，也不是驰名商标，所以也不存在对被告商标跨类保护的问题，即使原告突出使用华润字号，也不存在侵犯被告商标权的问题。   

三、原告的华润字号不侵犯被告名称权

（一）企业名称权和字号权是两种不同的知识产权

企业名称是指企业法人或其他企业组织使用自己名称并依法不受他人侵害的权利，由登记主管机关核定，在规定的范围内享有专用权。被告的企业名称由国家工商局核定，在全国范围内享有专用权，这一点并没有什么问题。

根据《企业名称登记管理规定》第七条规定，企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。 企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称。 

因此，一个完整的企业名称，应当包括行政区划、字号、行业和组织形式四个部分的信息，企业名称的专用权，即是指企业对自己的完整的企业名称，有依法使用并不受他人非法侵害的权利。被告在国家工商局注册，因此在全国范围内都不得再有任何企业可以使用华润（集团）有限公司的名称。但是，法律法规规定企业对名称的专用权，并没有规定企业对字号的专用权。华润作为被告的字号，只是被告名称的组成部分之一，被告对其并不享有专用权。

枣庄市兴鲁公证处（2014）枣兴鲁证民字第83号公证书显示，通过在百度搜索“华润”企业，可以搜索到1823条企业信息，其中“华润”字号企业1557家。该1557家企业遍布各个行业、领域，遍及全国各个省、市、自治区，仅无行政区划限制的就达128家，省级区划的127家。其中仅深圳市华润字号企业就达33家，山东省16个地市共有华润字号企业90家，仅济南就达11家，潍坊17家，青岛13家。而实际登记的华润字号企业，显然比公证书公证的数量还要多。

由于华润有两个汉字组成，而华和润又都有多种含义，因此华润一词可以出于不同使用目的而作出多种不同的解释。如被告解释的华润字号，华取中华，润取毛润之之润，但原告的华润字号，华取企业缔造者之名，“润”取百科词典《广雅》“润，饰也”之意，隐产品用途及细腻光泽之意，喻发达、惠人。所以，华润二字实际上因不同的使用者而存在不同的含义，与被告并无特定的联系和指向，消费者也不会因为某一企业使用华润字号而联想到与被告有什么联系，被告认为将“华润”作为企业字号，有可能对社会公众造成误导而认为与华润集团有任何关系，从而使社会对华润集团的认知产生混淆和淡化，完全是杞人忧天，甚至是自作多情。

（二）字号作为企业名称予以保护，仅限于特别情况。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。而反不正当竞争法第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，可认定为采取不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。

根据上述规定，企业字号如果要作为企业名称予以保护，应当具备四个条件：第一，字号要具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉；第二，他人对该字号的使用系擅自使用；第三，他人对该字号的使用，会引人误认为其商品是他人的商品；第四，对字号的上述情况下的使用，认定为不正当手段从事市场交易、损害竞争对手的不正当竞争行为。

因此，只有在认定不正当竞争行为中，才存在将字号认定为企业名称的可能，而这种可能的存在，又以对知名字号的擅自使用引人误认为是他人的商品为条件。反之，如果不会“引人误认为是他人的商品”，无论字号多么知名，无论是否擅自使用，都不能将字号作为企业名称。本案中，华润字号被广泛使用，与被告的关联度极弱，可以说不会有人将华润字号与被告直接联系，所以根本不可能存在“引人误认为是他人的商品”的情况，更何况被告根本没有涉足原告从事的行业。相反，由于原告的知名度和商标驰名度，原告从事行业领域的华润字号，与原告有着密切关联，没有人会认为原告的商品为被告所生产。

四、无论是商标权还是企业名称权，都应在权利受到侵害五年之内请求保护

     《商标法》第四十一条规定，注册商标侵犯在先权利，权利人应当在五年内请求撤销。我国对企业名称的司法保护，参照对商标权的保护，但弱于对商标权的保护，因为商标一经注册，即是全国范围内享有专用权，而企业名称并没有如此强的专用效力。商标权尚且仅在核定使用的商品范围内享有专用权，而且请求保护的除斥期间为五年，名称权自然不应当超越对商标权的保护力度，因此，对企业名称权的保护，虽然随着名称或字号知名度的提高，可以突破登记机关的行政区域限制，但应当严格限制在竞争关系的范围之内，即存在相同或类似行业的竞争关系，也即商标权的与核定商品相同、类似或关联商品的限定，此外也应当受五年除斥期间的约束。所以，《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（1999年4月5日实施）第七条（三）规定，处理商标与企业名称混淆的案件，应自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求，恶意注册或者恶意登记不受此限。而且最高法院在《关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第十一条第二款也规定，企业名称核准登记五年后，权利人根据前款规定主张权利的，人民法院不予支持，但行为人实施行为恶意的除外。所以，无论是商标法，还是国家工商总局的规定，还是最高法院的司法解释，都对商标撤销或名称保护提出了在五年内主张权利的要求。

原告经依法登记，成立于1998年10月22日，迄今已经14年，无论原告使用华润字号是否侵犯了被告的企业名称权，被告都已经无权再请求司法或行政保护，这也正是其在警告函中声称自己在15日后直接采取法律行动而并未采取的根本原因。

综上所述，原告基于首任董事长的名字和产品特点，取名华润字号，并无傍被告“名牌”的主观故意；而且华润已经成为众多中国企业都在使用的、与被告几乎毫无关联性的企业字号，被告实际上也并无华润的“名牌”可傍。特别是在原告所处的行业内，被告并未涉足，原、被告无竞争关系，被告的企业名称和华润字号在该行业内无任何知名度可言。原告是依靠自己的诚信经营、科学管理和广泛宣传，先后获得了市、省和国家的各种荣誉，商品商标也成为驰名商标，在该行业赢得并继续提高着华润字号的知名度和美誉度，没有人会把该行业的华润字号同被告联系起来。

而且，被告虽然注册有华润商标，但华润商标同华润字号一样，并非为被告一家独占，众多生产厂家也注册有华润商标。重要的是，被告的华润商标，并不是使用在原告生产的商品上，注册在第16类上的两个商标，也与原告的商品并不在同一大类上，所以被告没有与原告的商品相同或类似商品上的商标，原告不可能构成对被告商标权的侵犯。何况原告只是作为企业字号使用华润，而不是突出作为商标使用。

因此，原告的华润字号，没有侵犯被告的商标权，也不会侵犯被告的企业名称权或字号权，请法院依法判定。

三、刑事代理控告某公司侵犯商业秘密罪案

案情简介：

受害人某钢结构有限公司深耕钢结构生产、建造、施工，拥有该行业全套资质，授权发明专利和实用新型专利43个，系新三板挂牌企业，产品远销全球20余个国家和地区，在行业内拥有极高知名度和美誉度。其精心钻研完善的一套数控圆管钻孔线技术被作为企业商业秘密严格保护，给企业发展带来了重大经济利益。但委托某公司加工后，某公司违反约定，不仅违法使用该商业秘密，还利用该商业秘密进行生产、销售，给受害人造成巨额经济损失。受害人委托冯克法律师对某公司的行为进行深入分析后，冯克法律师建议以控告某公司侵犯商业秘密罪来保护权利，遂向当地公安机关就某公司侵犯商业秘密罪提出控告。

公安机关受理后进行了初步调查，决定立案侦查，并在侦查终结后移交检察机关起诉。审查起诉期间，某公司法定代表人积极赔偿受害人损失，并极力挽回影响，得到了受害人谅解，双方达成和解。

下文为冯克法律师在检察机关审查起诉期间提交的法律意见。

一、受害人的数控圆管钻孔线技术系商业秘密不容置疑

《刑法》第二百一十九条第三款规定：本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《反不正当竞争法》第十条第三款对商业秘密进行了定义：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

《刑法》和《反不正当竞争法》对商业秘密的规定完全相同，都规定了商业秘密的三个构成要件，即：

1、不为公众所知悉。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

因此，只要具备“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”即应认定为“不为公众所知悉”。

本案中，受害人的数控圆管钻孔线技术显然是“不为公众所知悉”的技术：

第一，该技术是受害人在为国外特定客户提供特定产品过程中，经逐步摸索、试验、改进、完善后形成的一套专有技术。其“不为公众所知悉”性体现在三个方面：一是存在与特定客户需求的产品，二是特定客户需求的特定产品，三是生产厂家、最终客户固定。正因为具备这三个特性，在某公司侵权生产了相同产品后，国内外多个厂家才会找到其购买相同设备。

第二，该技术没有为受害人的发明专利和实用新型专利所覆盖，与该两个专利技术不是同一技术，两个专利技术方案的公开，不影响受害人数控圆管钻孔线技术的秘密性。

从该两个专利的权利要求书来看，该两个专利所保护的，均是设备组成和控制系统的部件及其连接关系，技术方案指向的是整套设备的组成及控制体系，而非指总体结构模块化设计、圆管夹紧矫直复合技术、及高效高精度钻削技术等，特别是成套设备下各组成部件的具体技术参数特征，更不是专利所保护的对象；而数控圆管钻孔线技术则是指受害人在长期摸索、实验、改进、完善过程中形成的一套该产品的具体技术参数特征，正是这些技术参数，保证了该产品具有特定的生产效能，保障了受害人在该行业领域领先的竞争优势。

第三，鉴定意见书显示，该鉴定机构委托山东省科学情报所对相关技术进行的国内外查新显示，国内外文献报道均未见与受害人“数控圆管钻孔线技术”总体结构模块化设计、圆管夹紧矫直复合技术、高效高精度钻削技术相同的复合功能及参数设计，认定为“非公知技术”不存在任何问题。

2、能为权利人带来经济利益、具有实用性。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

第一，受害人的数控圆管钻孔线技术是为向国外客户提供高效能高精度产品需要所使用的技术，具有现实的商业价值，已经为权利人带来了明显的竞争优势，显然“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

第二，受害人提供的经营合同及《海关出口货物报关单》显示，仅2016-2017年该公司向巴西销售的两批次设备收入已达近700万美元，也显示了该技术具有显著的商业价值和极高的实用性。

3、权利人采取了相应保密措施。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。

人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：

（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；

（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；

（五）签订保密协议；

（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；

（七）确保信息秘密的其他合理措施。

受害人为了保护其商业秘密，至少采取了以下三种保密措施：

（1）制定了《保密制度》。该制度对秘点、保密范围和密级、保密措施、保密解除和脱密、责任与处罚等进行了规定，将本案涉及的技术方案、技术参数、专有技术等明确规定为公司商业秘密，并下发通知于2014年1月10日起执行。

（2）在订购合同中进行了明确的知识产权归属及保密约定。受害人与某公司的订购合同第九条约定了知识产权的归属和保密条款：“该设备由甲方委托乙方研发，研发费用已包含在合同价款内，相应的知识产权归属甲方，设备交接时含设备的资料图纸，交甲方一套，乙方保证该类型设备只对本合同甲方销售，并响应甲方客户的要求做好保密工作，乙方及乙方员工不得以该设备的任何资料（包含照片或视频）做宣传或推广使用，否则由乙方承担相应后果及因此给甲方造成的损失。”

首先，该条款内容明确了知识产权的归属，因履行订购合同而产生的技术及商业秘密归受害人所有。这一约定符合《合同法》知识产权归属可以由当事人约定的规定。

其次，该条款内容明确了受害人已经对委托某公司研发成果支付了相应对价，“研发费用已包含在合同价款内”。

再次，该条款内容明确了某公司的保密义务。包括：应将设备资料图纸交付受害人、该类型产品只能对受害人销售、做好保密工作、不对该设备的任何资料进行宣传或推广使用。

（3）严格保护生产车间，谢绝无关人员进入；严格限制接触商业秘密人员范围，不让无关人员接触到商业秘密。

受害人根据本案商业秘密载体的特性，采取了明确规定或约定的、严格的、可识别的保密措施，他人通过正当方式根本无法获得相关秘密，因此，受害人已经采取了符合甚至超越法律规定的严格的保密措施。

因此，受害人的数控圆管钻孔线技术属于法律所保护的商业秘密，不容质疑。

二、某公司的行为侵犯了受害人的商业秘密。

《刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

根据上述规定，某公司明显违反了《刑法》二百一十九条第一款第三项的规定，“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”；而其他侵权公司则违反了第二款的规定，“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密”，应当以侵犯受害人的商业秘密论。

（一）某公司违反约定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的受害人的商业秘密。

1、根据受害人与某公司订购合同的约定，某公司加工给受害人的设备上所负载的知识产权（商业秘密）为受害人所有。

2、合同约定了某公司对该知识产权（商业秘密）负有保密义务：做好保密工作，无论是某公司还是公司员工均不得以该设备的任何资料（包含照片或视频）做宣传或推广使用。

3、某公司的行为违反了合同约定，侵犯了受害人的商业秘密。

（1）违反约定在网络上进行宣传。其工作人员笔录中供述：2016年3月份，我在网上百度贴吧贴了一条“我公司可以根据客户需求特殊定制自动化生产专用机床设备”，这是根据公司领导对我讲的可以对外宣传公司可以生产非圆形钢管钻孔设备才在网上贴的。

（2）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，带领他人参观生产现场，披露其所掌握的商业秘密。工作人员在同一份笔录中供述：对方说，我们就是要在圆形钢管上钻孔设备，我就问他们，你们是怎么知道我的联系方式的，他们就回说，是经别人介绍的。我就回说，我们正在生产这种设备，你们要不有时间来我们公司看看。就这样才有三个人来我们公司面谈的，并说明了电话也是他们打的。他们提出要求到我们公司车间看看，由于我们当时正在给受害人加工该套设备，他们看过后，就说要求购买和受害人的设备一样的圆管钻孔设备，当时还曾说他们可以多要，意向是8台同样的设备。

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，私自使用受害人的商业秘密，制造设备销售给上海、深圳公司多家公司。根据某公司员工供述材料，以及部分购买者询问材料，及某公司的财务凭证、供货合同，及鉴定意见书等，某公司先后非法使用受害人的商业秘密，制造与受害人相同的设备20台销售给多家公司。

（二）上海、深圳公司在“明知”某公司侵犯受害人商业秘密的情况下，仍然积极获取、使用受害人的商业秘密，也侵犯了受害人的商业秘密。

1、某公司员工在讯问笔录中供述：

当时客户说他们和受害人合作过，他们向受害人提供钢管原材料，并且提出来说要求购买和受害人一样的圆管钻孔机设备。

对方提出来说要购买和受害人一样的圆管钻孔机设备时，我明确告诉他们，一样的设备我们不能做，因为我们和受害人有保密协议。

在生产过程中，生产人员向我提出上海、深圳公司向我们购买圆管钻孔机与我们销售给受害人的钻孔机是一样的，违背我们与三维公司的保密协议，会给我们公司带来麻烦，即便要生产也要作些改变，我同意了他的意见，安排他负责生产。生产人员供述，上海、深圳公司知道他们订购的设备与受害人保密技术核心是一致的，我们也告诉过他们，核心不变，只是外观做些改变，无锡公司也同意。这样做，其实质仍然是触犯与受害人的保密协议。

2、鲁科司鉴所司法鉴定意见书认定：某公司的“缩颈钢管全自动高速钻孔线”（销售给上海、深圳公司）与受害人的“数控圆管钻孔线”技术相同。

三、某公司侵犯商业秘密的行为，已经触犯了《刑法》规定，依法应受刑事处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失””，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十五条规定：单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，单位实施侵犯商业秘密犯罪，给权利人造成损失达到150万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失””，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；权利人造成损失数额在七百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）某公司侵犯受害人商业秘密的行为，给受害人造成的损失高达近4000万元。

因案涉设备需求客户单一，而本案涉及的上海和深圳公司均是受害人的竞争对手，因此，受害人因商业秘密被侵犯造成的损失包括：

1、因某公司侵权销售20台设备造成受害人的直接销售损失（本可由受害人销售该设备）3200余万元：

2、因某公司侵权销售设备导致竞争对手恶意降价销售造成受害人销量降低形成的损失共358万元

3、因某公司销售侵权设备导致竞争对手恶意降价销售造成受害人客户取消对受害人二季度订单损失349万元

4、因某公司销售侵权设备导致竞争对手获得了相关设备，不仅恶意降价扰乱了市场价格，还使得受害人多年培养的客户丢失，造成受害人竞争优势的丧失，损失无可估量。

某公司侵犯受害人的商业秘密，导致受害人的损失仅前述三项直接实际损失就高达近4000万元，损失特别巨大，后果特别严重，依法应对某公司相关责任人处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

四、辩护意见及《专家论证意见书》以存在合同关系为由否定犯罪构成，没有法律依据。

（一）某公司行为已经侵犯了受害人商业秘密。

1、《刑法》第二百一十九条第四款规定，本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

因此，无论是商业秘密的所有人，还是商业秘密的被许可使用权人，都是刑法所保护的商业秘密的权利人。受害人作为一家专业提供钢结构工程服务和数控机床及配件生产的企业，多年来潜心研究，创造了大量的知识产权，不仅拥有大量的商业秘密，也申请了相关专利，在行业内有着十分明显的竞争优势。

为了公司持续健康发展，2013年3月1日，受害人与关联公司签订了《排他许可使用协议》，约定受害人的知识产权无偿交付给关联公司使用，关联公司因使用受害人的知识产权而产生的相关权利（包括但不限于专利、商标、商业秘密等知识产权）为受害人所有，并由受害人行使相关权利。

根据受害人与关联公司的排他许可使用协议，两公司作为母子公司，母公司的知识产权交付给子公司无偿使用，子公司因使用母公司知识产权而产生或获得的相关权利由母公司享有，完全符合法律规定；而且排他性许可是一种仅有权利人和唯一被许可人才享有使用权的许可方式，由受害人依法向某公司主张侵犯商业秘密的责任，由充分的法律依据和事实依据。

（二）辩护意见及《专家论证意见书》以存在合同关系为由否定犯罪构成，没有法律依据。

首先，借履行合同获取权利人商业秘密是侵权人获取商业秘密的一种主要方式。随着企业和社会知识产权意识的逐步提高，知识产权得到越来越严格的保护，特别是商业秘密，作为权利人采取保密措施予以保护的一种重要财产权利，无关方已经很难再轻易获取，所以通过订立合同与权利人建立合作关系获取权利人的商业秘密，成为侵权人获得商业秘密的一种主要方式。本案中，某公司正是通过合同关系获得了受害人的商业秘密。

其次，刑法把违反约定或违反权利人的保密要求而披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密作为商业秘密犯罪的客观表现之一。所谓违反约定或要求，首先以存在合同关系为前提，否则的话就不存在“约定”的问题，承诺他人之邀约，即为合同，所以刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密犯罪，当然包括合同关系内的侵犯商业秘密，辩护人或所谓专家以某公司与受害人存在合同关系而否定商业秘密犯罪，没有任何法律依据。

五、某公司侵犯商业秘密的行为应该受到法律的严惩和社会的谴责

习近平总书记强调：“创新是一个民族进步的灵魂，是一个国家兴旺发达的不竭动力。”“创新是引领发展的第一动力，是国家综合国力和核心竞争力的最关键因素，重大科技创新成果是国之重器、国之利器，必须牢牢掌握在自己手上，必须依靠自力更生、自主创新。”因此，激励创新，形成有利于创新的制度和社会氛围，是各级国家机关的重要使命所在。特别是中美贸易战打响之后，创新需求，在中华民族的发展历史上从没有像今天如此强烈过。

一个国家如此，一个企业也是如此。受害人，经过在行业内的多年摸爬滚打，通过创新发展，逐步拥有了自己的知识产权，奠定了在行业内的竞争优势，产品远销国外，也因此获得了巨额利润，顺利进入了资本市场，在新三板挂牌，成为三板资本市场的重要成员，为下一步主板资本市场上市打下了坚实基础，也为地方经济发展作出了重要贡献，成为本地有重要影响的企业。企业所以能有如此快速良性发展，完全依赖于包括专利、商标、商业秘密在内的知识产权的创造和保护，依赖于企业的不断创新。

但是，某公司通过为受害人加工设备而获取受害人的商业秘密后，不是诚实守信严守受害人商业秘密，而是为了一己之小利，故意侵犯三维公司的商业秘密，并将该商业秘密扩散，导致受害人的商业秘密在多家竞争对手内公开，从而导致受害人的产品价格大幅下跌，海外订单取消，失去了海外市场，导致受害人的市场极度萎缩，不仅严重影响了受害人的企业形象，也间接影响了地方经济发展。

因此，某公司的行为，看似一个侵犯商业秘密的行为，损害的只是权利人的个体利益，但是，放在国家发展、民族振兴的大背景下看，实是一件亲者痛仇者快的坏事，最终不仅受害人利益受损、地方利益受损，就是某公司的自身利益也会因违法犯罪而最终受到损害！

习近平总书记在博鳌亚洲论坛2018年年会上强调，加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励，要求“加大执法力度，把违法成本显著提上去”。本案某公司侵犯商业秘密的行为，严重损害了受害人的企业利益，破坏了激励创新的社会环境，希望司法机关能够严格按照总书记的要求，“加大执法力度”，严惩违反犯罪行为，创造一个有利于创新、有利于发展的良好的法治环境，为地方经济发展和社会进步保驾护航。

以上法律意见，敬请参考。

四、为央视一套《今日说法》“酒瓶里的秘密”揭秘——高某销售假冒注册商标的商品辩护案

一、案情简介：

某市人民检察院起诉指控被告人高某在淘宝网站上销售假洋酒，金额达100余万元，构成销售假冒注册商标的商品罪。

本案在侦查期间，即由中央电视台《今日说法》栏目以“酒瓶里的秘密”予以报道，被告人高某销售假冒注册商标的商品罪被强大社会舆论裹挟。

冯克法律师接受委托后，在认真阅卷、多次会见当事人的基础上，从多维度提出了辩护意见，认为高某不构成销售假冒注册商标的商品罪，但法院判决认定被告人高某构成销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑4年。

二、辩护意见

（一）被告人不构成被害人代理人认为的生产、销售伪劣商品罪。

生产、销售伪劣商品罪和销售假冒注册商标的商品罪在犯罪客体、犯罪的客观方面，都有着明显的不同。本案侵害的客体显然是他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序，而不是国家有关产品质量、工商行政的管理制度和消费者的合法权益。

（二）公诉人指控被告人构成销售假冒注册商标的商品罪，指控证据没有达到刑法所要求的确实充分。

根据《刑法》第214条规定，本罪构成需要满足两个条件，一是销售的商品是假冒注册商标的商品，二是销售数额较大或巨大。

1、认定被告人假冒注册商标的证据不足

《刑法》第213条规定，假冒注册商标，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为。因此，要认定被告人销售的商品是假冒注册商标的商品，需要认定两个事实，一是销售的商品与商标所有权人注册商标核定使用的商品是同一种商品，二是销售的商品所使用的商标与注册商标相同。而如何对这两个问题进行认定，最高法、最高检和公安部联合制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》做了具体的规定。

（1）在关于刑法第213条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题中规定：具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

这条规定了两个原则：一是认定是否“与其注册商标相同的商标”必须将行为人使用的商标标识和注册商标标识进行比对，而不是将行为人使用的商标标识和权利人使用的商标标识进行比对；二是规定了相同商标的认定标准，即只改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，只改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，只改变注册商标颜色或者与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标的，才构成与注册商标相同的商标。

公诉机关提交了注册商标的注册证，但没有提供被告人销售的商品所使用的商标标识，法庭无法对被告人销售商品所使用的商标和注册商标是否相同进行比对、审查和认定；根据卷宗“扣押清单”和“销毁清单”，侦查机关在2013年3月15日将所扣押的所有物品（包括酒、酒瓶、瓶盖、商标标识）全部销毁，使得本案不可能再对相关物证进行质证、审查，法庭已经无法对是否是相同商标进行认定。认定商标相同的唯一证据，是权利人提供的“鉴定证明书”。但“鉴定证明书”并没有对注册商标标识和被告人销售商品所使用的标识进行比对，缺乏鉴定意见应具备的起码要素，即使得出假冒注册商标的结论，也不能采信。（详细意见见《对于“产品鉴定证明”质证意见》）

（2）在关于刑法第213条规定的“同一种商品”的认定问题中规定：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。 该条规定了两个原则：

一是商品名称通常指《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。本案商标权人注册的商标都申请在《商标注册用商品和服务国际分类》（现行第十版，共45类）的第33类，第33类只有一个商品群组，即第３３０１，名称为“含酒精的饮料（啤酒除外）”，类下包括38种商品。与本案密切相关的葡萄酒（３３００１３）、白兰地（３３００１９）、威士忌（３３００２３）和伏特加酒（３３００３４）这四种商品，其中杰克丹尼、芝华士、皇家礼炮、百龄坛、黑牌、红牌六个商标使用在威士忌商品上，轩尼诗、马爹利、人头马三个商标使用在白兰地商品上，马爹利XO使用在葡萄酒商品上，绝对伏特加商标使用在伏特加商品上。由于在《商标注册用商品和服务国际分类》分类中，每一种商品都只有一个商品名称，每一个群组的商品都是类似商品。所以在第3301群组中的38种商品都是类似商品，葡萄酒（３３００１３）、白兰地（３３００１９）、威士忌（３３００２３）和伏特加酒（３３００３４）四种商品是类似商品而不能认定为同一种商品。

二是比对是不是同一种商品时，是将行为人实际生产销售的商品和权利人注册商标核定使用的商品进行比较，而不是将行为人实际生产销售的商品和权利人实际生产销售的商品进行比较。

现将本案各注册商标核定使用商品、实际使用商品和假酒使用商品比对情况列表如下：

（注：按高某供述，其购买的酒液为烟台海市葡萄酒有限公司生产的总督和海市伏特加，AK47直接用海市伏特加灌装，其他酒都用总督配制，总督有威士忌和白兰地两种，上表假设威士忌和白兰地都和总督系同一种商品。）

通过简单比对即可发现：

1）AK47实际使用在伏特加商品上，但核定使用在葡萄酒和利口酒等商品上，所以在假酒为伏特加酒情况下，和AK47核定使用的商品，即葡萄酒或利口酒等进行比对，不是同一种商品。

2）百龄坛（12年）实际使用在威士忌上，但核定使用在葡萄酒、鸡尾酒、酒精饮料等商品上，所以在假酒为威士忌的情况下，和百龄坛注册商标核定使用的商品不是同一种商品。

商标权人在核定商品之外的商品上的使用注册商标的行为，属于我国商标法规定的使用未注册商标的行为。而使用未注册商标，不受我国法律保护，更不受刑法保护。

3）绝对伏特加注册商标核定使用于伏特加，但假酒使用的“总督”酒，是威士忌或白兰地，不是伏特加，所以假酒使用的商品和注册商标核定使用的商品不是同一种商品。

通过简单比对即可以排除被告人销售的商品和AK47、百龄坛（12年）、绝对伏特加三个注册商标核定使用的商品是同一种商品，但被告人销售的商品是不是和其他注册商标核定使用的商品是同一种商品，显然不能仅根据猜测，而应该有充分的证据予以证明。但是，公诉人没有提供物证、也没有提供科学的鉴定意见供法庭质证、审查，法庭无法依据现有证据做出科学的判定。

涉案商标是否和相应注册商标相同，所销售的商品是否和相应注册商标核定使用的商品是同一种商品，是法庭应当首先查明的基本事实；只有认定了在同一种商品上使用了与注册商标相同的商标，才存在继续审理犯罪数额的问题。如果虽然所使用的商标相同，但并不是同一种商品，只是类似商品；或者虽然是同一种商品，但所使用的商标和注册商标相比，并不是相同的商标，只是近